Dal popolo ai giudici: la deriva normativa della giurisdizione[1].

di Graziano Giuseppe Arancio, Avvocato del Foro di Gela

La funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, nella sua configurazione odierna, ha ormai oltrepassato la soglia dell’interpretazione per sfociare nella produzione giuridica autentica. Non si tratta più di garantire l’uniformità delle decisioni, ai sensi dell’art. 65 ord. giud.[2], ma di produrre norme. Una giurisdizione che non si limita ad applicare il diritto, ma lo crea; che non si arresta dinanzi al silenzio legislativo, ma lo colma; che non si limita a interpretare, ma impone significati vincolanti con forza para-normativa.

Questo passaggio segna un salto di paradigma. Lo slittamento dalla nomofilachia alla nomopoiesi – da custode a creatore del diritto – si consuma sotto la spinta di due crisi convergenti: la crisi del legislatore, sempre più afasico e incapace di produrre norme coerenti, tempestive e sistematiche; e la crisi della legalità formale, incapace di offrire risposte adeguate alla domanda di tutela dei diritti in una società in rapido mutamento.

La Cassazione, in particolare, ha assunto un ruolo di supplenza ormai strutturale. Un esempio emblematico è la giurisprudenza sull’art. 37 c.p.c., riformulata nel 2008 dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 24883[3]: una vera e propria “rottura epistemologica”, in cui il giudice di legittimità non si limita più a chiarire il significato di una norma, ma lo riscrive integralmente, alterando l’assetto sistematico dei rapporti tra giurisdizioni. La pronuncia, infatti, sottrae al giudice l’obbligo di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo, attribuendo valore preclusivo alla mancata tempestiva eccezione. Non è una semplice interpretazione, ma un intervento “regolativo” dell’ordinamento processuale, che incide sulla struttura stessa del giudizio.

Ora, di fronte a questa deriva, la domanda cruciale è la seguente: può il giudice – per quanto “titolare della funzione nomofilattica” – assumere una funzione normativa in senso sostanziale, senza una legittimazione politica diretta? La risposta, se vogliamo essere coerenti con l’impianto della nostra democrazia costituzionale, è negativa. E non si tratta di una questione tecnica, ma eminentemente politica. Perché ciò che è in gioco è il fondamento stesso del principio democratico, secondo cui la legge è espressione della volontà generale, manifestata attraverso organi rappresentativi eletti dal popolo.

L’intervento creativo del giudice non è neutro: è esercizio di potere (rectius: autorità). E in quanto tale, dovrebbe soggiacere alle medesime regole di responsabilità e controllo che valgono per il legislatore. Ma oggi non è così. La giurisprudenza “armonizzata” e vincolante diventa una nuova fonte di diritto, priva tuttavia di investitura democratica. Dunque la Cassazione ha assunto un ruolo che va ben oltre la nomofilachia, diventando “legislatore surrogato”, con effetti conformativi che vincolano non solo i giudici, ma anche l’interprete comune. Questa dinamica determina uno scollamento tra fonte e legittimazione: la norma non nasce più dalla dialettica politica, ma dalla razionalità tecnico-giuridica.

Ecco allora il vero pericolo: l’illusione che la competenza tecnica possa surrogare la sovranità popolare. Ma questo è un errore tanto sottile quanto insidioso. La funzione normativa non è solo un’attività razionale: è, sempre, un’attività politica, perché implica la scelta tra opzioni di valore, la selezione di interessi meritevoli di tutela, la determinazione di ciò che è giusto o ingiusto in un determinato contesto storico. Ridurre tutto alla “ratio decidendi” vuol dire dimenticare che ogni norma è una decisione di campo.

In questo quadro, la crisi della legge produce un doppio effetto: da un lato, la normazione giurisprudenziale si impone come surrogato necessario; dall’altro, si assiste a un processo di deresponsabilizzazione del Parlamento, che abdica alla sua funzione primaria. Per cui, siamo di fronte a una “regressione del potere legislativo”, che delega silenziosamente ai giudici la gestione delle scelte più divisive, nella speranza di neutralizzarne il contenuto politico. Ma ciò che si presenta come neutralità è, in realtà, una forma sofisticata di tecnocrazia giurisprudenziale.

È per questo che la risposta non può che essere politica, prima ancora che giuridica. Chi decide che cosa è diritto? Chi ha il potere – e la responsabilità – di trasformare una visione del mondo in norma giuridica vincolante? Non può essere soltanto il giudice. Non può esserlo senza una riconfigurazione del suo ruolo all’interno dell’equilibrio costituzionale.

Le parole di Vittorio Emanuele Orlando, pronunciate nell’Assemblea Costituente, suonano oggi come un monito:    «Due cose vengono dal popolo immediatamente: il linguaggio ed il diritto[4]».

Se il diritto non nasce più dal confronto parlamentare, ma si forma nel chiuso delle Corti, allora si spezza il legame tra legalità e legittimità democratica. Il diritto smette di essere “comune” e torna a essere cosa di pochi: degli esperti, dei tecnici, dei giudici. Un diritto inaccessibile al profanum vulgus, come denunciava lo stesso Orlando, e perciò stesso politicamente pericoloso.

Il diritto appartiene al popolo. Sempre. Se non è più così, allora non è più diritto: è comando travestito da sentenza.

[1] Riflessione su “La funzione normativa dell’ordine giudiziario”, M. Cecili e G. Vosa, pp 255 ss; La Separazione dei Poteri a cura di S. Cassese, Giuffrè, 2023.

[2] Art. 65 R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento Giudiziario): “Attribuzioni della Corte Suprema di Cassazione”: La Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo di giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli latri compiti ad essa conferiti dalla legge.

[3] cft. “La funzione normativa dell’ordine giudiziario”, M. Cecili e G. Vosa, pp 276; La Separazione dei Poteri a cura di S. Cassese, Giuffrè, 2023.

[4] «…la tendenza dei giuristi teorici è di rendere il diritto inaccessibile al profanum vulgus. Perciò vi dico: diffidate dei dotti, diffidate dei professori [..] il diritto lo fa il popolo, perché se c’è qualche cosa di squisitamente popolare, è il diritto. Due cose vengono dal popolo immediatamente: il linguaggio ed il diritto. Credere che il diritto si faccia attraverso i cervelli dei grandi maestri, siano dei grandi giureconsulti siano magistrati, è un errore, com’è un errore il credere che la lingua la facciano gli accademici che redigono il vocabolario della Crusca» V.E. ORLANDO in Assemblea costituente, seduta del 27 novembre 1947, 2583.